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正策关注 | 基金爆火之下的法律风险防范 ——利用未公开信息交易罪的热点问题及分析

日期:2021-02-19 作者:童喆凡

前   言

2020年底,伴随着基金热潮,开启了新一波的牛市,而这波牛市更多的是机构化、核心资产抱团化,广大投资者逐渐从自己买卖股票的传统散户思维过渡至委托专业机构操盘。


一支支千亿基金的成立,带给各大机构的不仅仅是丰厚的管理费收入和业绩报酬,还有着一份更重的责任和担当。


面对动辄数亿的交易决策信息,各大金融机构的相关从业人员是否能够抵制诱惑不为所动,还是铤而走险利用优势信息私下交易,将是机构风控和监管部门重点应对和防范的问题。




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 法 律 依 据《中华人民共和国刑法》


第一百八十条【利用未公开信息交易罪】

证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。


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 立 法 背 景

2019年7月1日,最高院、最高检颁布《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》,针对的就是“老鼠仓”行为。在新闻发布会上,两高发言人对本条罪名的交流也是围绕如何防范金融机构相关人员的“老鼠仓”行为展开的。


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 本罪行为特点及行为方式

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 热点问题讨论

问题一:机构抱团,涉及反向或趋同交易是否构成非公交易罪?

金融机构内部产品之间,或不同机构之间都会有不同程度的“关联交易”,如果在监管机构允许的范围之内,是不存在本罪的,而如有逾越将有可能涉嫌本罪。


问题二:散户交易信息是否属于未公开信息罪的范畴?

从立法背景上可以看出,本罪主要针对的是金融机构相关人员的“老鼠仓”行为,对于未公开信息是个人户还是机构户并无限定。如果,金融机构从业人员利用职权获取上述信息并执行交易,则有可能构成本罪。


问题三:其他有可能影响证券、期货交易活动的信息是否包括现货交易信息?

目前,产业内的人员兼职期货交易的不在少数,并且现货市场对期货市场的影响亦不可忽略,但本罪主要针对的是金融机构的从业人员,限定的是相关人员利用职权获取信息进行私下交易的行为,对于现货交易信息是否属于未公开信息,一个是看该信息是否构成对期货市场的影响,另外该信息还需要行政主管部门的综合认定。


问题四:如果被调查,咬死不配合是否可行?

《利用未公开信息交易罪司法解释》第四条对“明示、暗示他人从事相关交易活动”的认定规则进行了详细的规定,故被告是否承认并不影响定罪;同时,本罪司法解释的答记者会上,两高的发言人也明确了本罪的犯罪分子反侦察意识较强,为此颁布司法解释,着力加强司法办案的可操作性;


其次,《证券市场内幕交易行为认定指引》(证监)(虽已失效,但仍有实操参考意义),第26条规定证明标准为明显优势证明标准。综上所述,从刑事及行政处罚的角度来看,咬死不配合不会影响定罪,只会加重处罚。


问题五:违法所得如何计算?

以趋同交易为例,分双向趋同和单项趋同,双向趋同以实际成交金额计算获利(趋同买入价格减去趋同卖出价,并扣除佣金、印花税);单项趋同较为复杂,在单向买入的情况下,涉案股票可能在 “T-5、T+2”期间外被卖出,也可能到案发时涉案股票都未卖出。在计算非法获利金额时通常也确定一个审计基准日,以基准日当日所持股票的卖出金额或市值减去买入金额再扣除交易成本(基准日可能是机构卖出之日、行为人卖出之日、公安机关立案之日或委托审计之日等)。


在仅有趋同卖出的情况下,在计算非法获利金额时同样需要确定一个审计基准日, 以趋同卖出金额减去基准日买入金额再扣除成本(基准日可能是涉案股票实际买入日、机构买入日、公安机关立案之日、委托审计之日等)。


问题六:本罪的立案标准?

《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》

第五条  利用未公开信息交易,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”:

(一)违法所得数额在一百万元以上的;

(二)二年内三次以上利用未公开信息交易的;

(三)明示、暗示三人以上从事相关交易活动的。


第六条   利用未公开信息交易,违法所得数额在五十万元以上,或者证券交易成交额在五百万元以上,或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”:

(一)以出售或者变相出售未公开信息等方式,明示、暗示他人从事相关交易活动的;

(二)因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的;

(三)二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的;

(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。


第七条   刑法第一百八十条第四款规定的“依照第一款的规定处罚”,包括该条第一款关于“情节特别严重”的规定。


利用未公开信息交易,违法所得数额在一千万元以上的,应当认定为“情节特别严重”。


违法所得数额在五百万元以上,或者证券交易成交额在五千万元以上,或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上,具有本解释第六条规定的四种情形之一的,应当认定为“情节特别严重”。


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 合 规 建 议

1. 相关从业人员应当及时履行自己或亲属及利害关系人的账户申报工作,涉及冲突票或者禁止开户的需要及时处置。


2. 不对外透露交易信息或建议他人买卖股票。


3. 因涉嫌本罪被调查、被处罚,不要留有侥幸心理,态度上需要积极配合,同时,第一时间咨询专业律师。


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